Pháp luật dân sự Việt Nam chưa quy định trực tiếp về hồi tố, nhưng nguyên tắc hiệu lực trở về trước được ghi nhận tại Điều 55 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2025 và được cụ thể hóa thông qua các điều khoản chuyển tiếp. Theo nguyên tắc chung, hành vi phát sinh tại thời điểm nào thì áp dụng pháp luật tại thời điểm đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định hồi tố.
Điều 688 Bộ luật Dân sự năm 2015 nhằm định hướng áp dụng pháp luật đối với các giao dịch được xác lập trước ngày 01/01/2017. Tuy nhiên, thực tiễn xét xử còn tồn tại cách hiểu khác nhau, đặc biệt giữa Án lệ số 55/2022/AL, Công văn số 02/TANDTC-PC năm 2021 và quy định của Bộ luật. Nội hàm điều luật được xác định trên hai tiêu chí: tình trạng thực hiện giao dịch và sự phù hợp về nội dung, hình thức của giao dịch
Về đối tượng điều chỉnh
Quan điểm thứ nhất cho rằng khoản 1 Điều 688 BLDS năm 2015 cần được hiểu một cách chặt chẽ dựa trên cấu trúc của điều luật. Theo đó, điểm a và điểm b khoản 1 Điều 688 đều đề cập đến các giao dịch dân sự được xác lập trước ngày 01/01/2017 nhưng đang ở trạng thái "chưa được thực hiện" hoặc "đang được thực hiện" và chủ yếu điều chỉnh cách thức mà chủ thể giao dịch tiếp tục thực hiện giao dịch theo pháp luật cũ (BLDS năm 2005) hoặc pháp luật mới (BLDS năm 2015), tùy thuộc vào sự phù hợp với pháp luật liên quan bởi nội dung, hình thức của giao dịch. Điểm đáng chú ý là cả điểm a và điểm b đều không sử dụng cụm từ "để giải quyết tranh chấp", mà chỉ dừng lại ở việc xác định pháp luật điều chỉnh cho quá trình tiếp tục thực hiện giao dịch. Trong khi đó, điểm c khoản 1 Điều 688 lại quy định rõ: "c) Giao dịch dân sự được thực hiện xong trước ngày Bộ luật này có hiệu lực mà có tranh chấp thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự số 33/2005/QH11 và các văn bản quy phạm pháp luật quy định chi tiết Bộ luật dân sự số 33/2005/QH11 để giải quyết". Sự khác biệt về câu chữ này cho thấy, chỉ trong trường hợp giao dịch đã được thực hiện xong trước ngày 01/01/2017 và phát sinh tranh chấp thì Điều 688 mới trực tiếp điều chỉnh việc áp dụng pháp luật để giải quyết. Đối với các giao dịch chưa thực hiện hoặc đang thực hiện thì phải quay trở lại áp dụng nguyên tắc chung về hiệu lực của văn bản quy phạm pháp luật tại Điều 156 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2020), tức là áp dụng pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch (nay là khoản 1, 2 Điều 58 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2025)).[1]
Quan điểm thứ hai cho rằng cách tiếp cận nêu trên mang nặng tính hình thức, đặt nặng việc phân tích câu chữ mà chưa phản ánh đúng bản chất của hoạt động áp dụng pháp luật trong thực tiễn. Theo quan điểm này, các quy định về áp dụng pháp luật chỉ thực sự có ý nghĩa khi được vận hành thông qua hoạt động mang tính quyền lực nhà nước, chủ yếu là trong quá trình giải quyết tranh chấp. Từ đó, quan điểm này đặt vấn đề: tại điểm b khoản 1 Điều 688 BLDS năm 2015, cụm từ "áp dụng quy định của Bộ luật này" nếu không nhằm mục đích giải quyết tranh chấp thì sẽ khó xác định ý nghĩa thực tiễn của quy định. Hơn nữa, khoản 1 Điều 688 mở đầu bằng cụm từ "việc áp dụng pháp luật được quy định như sau", trong khi "áp dụng pháp luật" về mặt lý luận là một hình thức thực hiện pháp luật gắn liền với chủ thể có thẩm quyền, chứ không đơn thuần là sự lựa chọn sử dụng pháp luật của các bên trong giao dịch. Như vậy, việc đưa quy định này vao thực tiễn phải chăng là dựa vào bên có quyền lực, mà bên có quyền lực thường chỉ xuất hiện trong các quan hệ pháp luật dân sự khi phát sinh sự kiện pháp lí như có hành vi vi phạm hay tranh chấp của chủ thể thường. Nói cách khác, quan điểm thứ hai cho rằng không có cơ sở để loại trừ khả năng áp dụng các quy định tại điểm a và điểm b khoản 1 Điều 688 trong hoạt động giải quyết tranh chấp; nếu hiểu theo hướng của quan điểm thứ nhất thì vai trò điều chỉnh của điểm a và điểm b sẽ trở nên mờ nhạt, thậm chí không cần thiết trong thực tiễn xét xử.
Từ việc đối chiếu hai cách tiếp cận nêu trên, tác giả nghiêng về quan điểm thứ nhất, song có một số phân tích phản biện nhằm bảo đảm tính thuyết phục và khả năng áp dụng thực tế. Trước hết, xét về kỹ thuật lập pháp, việc nhà làm luật sử dụng cụm từ "để giải quyết tranh chấp" một cách rõ ràng tại điểm c, trong khi hoàn toàn không sử dụng cụm từ này tại điểm a và điểm b, là một dấu hiệu có chủ ý, phản ánh sự phân biệt giữa quy định điều chỉnh hoạt động xét xử và quy định định hướng hành vi các chủ thể (ở đây là hành vi tiếp tục thực hiện giao dịch). Ngoài ra, trường hợp tại điểm c được quy định là "Giao dịch dân sự được thực hiện xong trước ngày Bộ luật này có hiệu lực…", về bản chất, khi đã thực hiện xong, quan hệ pháp luật dân sự đã kết thúc, các quyền và nghĩa vụ của các bên đã được hoàn thành, không còn tồn tại nhu cầu điều chỉnh hành vi tương lai của các chủ thể. Trong trạng thái đó, pháp luật được đặt vào tình thế cần áp dụng khi phát sinh tranh chấp - khi các bên không thống nhất về quyền, nghĩa vụ hoặc hậu quả pháp lý của giao dịch đã hoàn tất. Nói cách khác, "có tranh chấp" chính là điều kiện làm phát sinh nhu cầu áp dụng pháp luật và là căn cứ để cơ quan có thẩm quyền can thiệp nhằm giải quyết hậu quả pháp lý của một quan hệ đã kết thúc trên thực tế. Phản biện lại quan điểm thứ hai, tác giả cho rằng "áp dụng pháp luật" không chỉ tồn tại trong hoạt động giải quyết tranh chấp của Tòa án, mà còn tồn tại dưới dạng việc các chủ thể có liên quan buộc phải lựa chọn và tuân theo quy phạm pháp luật cụ thể để xác lập, thực hiện hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của mình, thể hiện rõ ràng trong hoạt động thực hiện các công việc thuộc thẩm quyền của bên chủ thể có quyền lực. Đồng thời, việc quay trở lại áp dụng Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật trong trường hợp Điều 688 không quy định rõ về giải quyết tranh chấp đối với giao dịch chưa thực hiện hoặc đang thực hiện là phù hợp với nguyên tắc không hồi tố và bảo đảm an toàn pháp lý. Tuy nhiên, cũng cần thừa nhận rằng cách thiết kế chưa thật sự mạch lạc của Điều 688 đã tạo điều kiện cho nhiều cách hiểu khác nhau trong thực tiễn, từ đó làm phát sinh nhu cầu cần có sự giải thích chính thức hoặc hướng dẫn thống nhất của cơ quan có thẩm quyền nhằm bảo đảm áp dụng pháp luật thống nhất trong xét xử.
Từ các phân tích nêu trên, tác giả cho rằng khoản 1 Điều 688 BLDS năm 2015 cần được hiểu theo hướng phân biệt rõ đối tượng và phạm vi điều chỉnh của từng điểm. Theo đó, điểm a và điểm b khoản 1 Điều 688 chủ yếu điều chỉnh hành vi của các chủ thể trong giao dịch dân sự được xác lập trước ngày Bộ luật này có hiệu lực, nhằm xác định pháp luật điều chỉnh việc tiếp tục thực hiện giao dịch trong giai đoạn chuyển tiếp, tùy thuộc vào mức độ phù hợp của nội dung, hình thức giao dịch với BLDS năm 2015. Ngược lại, điểm c là quy phạm có chức năng trực tiếp điều chỉnh việc áp dụng pháp luật để giải quyết tranh chấp và chỉ giới hạn đối với trường hợp giao dịch đã được thực hiện xong trước ngày 01/01/2017. Đối với các giao dịch dân sự xác lập trước thời điểm này nhưng chưa được thực hiện hoặc đang được thực hiện mà phát sinh tranh chấp, do Điều 688 không có quy định điều chỉnh trực tiếp, việc xác định pháp luật áp dụng cần được thực hiện theo nguyên tắc chung về hiệu lực hồi tố của văn bản quy phạm pháp luật quy định tại khoản 1, 2 Điều 58 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2025).
2. Về xác định giao dịch có nội dung, hình thức phù hợp với quy định của BLDS năm 2015
Khác với BLDS năm 2005 coi việc tuân thủ hình thức là điều kiện có hiệu lực trong những trường hợp pháp luật quy định và chủ yếu xử lý hậu quả vi phạm hình thức bằng việc buộc các bên hoàn thiện hình thức giao dịch trong một thời hạn nhất định, BLDS năm 2015 đã chuyển sang cách tiếp cận linh hoạt hơn khi cho phép Tòa án công nhận hiệu lực của giao dịch vi phạm hình thức nếu các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ theo Điều 129 BLDS. Sự thay đổi này, dù thể hiện rõ sự tôn trọng ý chí thực sự của các bên và bảo vệ sự ổn định của quan hệ dân sự, quy định này vẫn bộc lộ hạn chế do tiêu chí "thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ" còn cứng nhắc, thiếu hướng dẫn cụ thể, dễ dẫn đến cách hiểu và áp dụng không thống nhất trong thực tiễn, bởi ranh giới giữa giao dịch hợp lệ về nội dung nhưng khiếm khuyết về hình thức với giao dịch vô hiệu do vi phạm điều kiện có hiệu lực không phải lúc nào cũng rõ ràng. Chính sự thiếu thống nhất trong cách hiểu và áp dụng các tiêu chí này đã làm gia tăng sự khác biệt trong thực tiễn xét xử, đồng thời ảnh hưởng trực tiếp đến việc xác định luật áp dụng theo quy định về hồi tố tại Điều 688 BLDS năm 2015.
Nhìn chung, các bất cập được đưa ra như sau[2]: Trước hết, khoản 2 Điều 117 BLDS năm 2015 chỉ giới hạn hình thức là điều kiện có hiệu lực trong "trường hợp luật có quy định", mà chưa ghi nhận khả năng các bên, trên cơ sở nguyên tắc tự do thỏa thuận, tự xác lập hình thức như một điều kiện hiệu lực của hợp đồng; điều này dẫn đến trường hợp các bên đã thỏa thuận chặt chẽ về hình thức nhưng một bên vi phạm, song pháp luật lại thiếu cơ sở rõ ràng để đánh giá hậu quả pháp lý. Tiếp đó, BLDS năm 2015 và các luật chuyên ngành chưa có sự hệ thống hóa thống nhất về những loại hợp đồng bắt buộc tuân thủ hình thức và nội dung cụ thể, dẫn đến tình trạng không ít giao dịch vi phạm hình thức vẫn được Tòa án công nhận hiệu lực, vô hình trung tạo ra tâm lý coi nhẹ yêu cầu về hình thức và tiềm ẩn nguy cơ xâm hại quyền lợi của bên yếu thế. Ngoài ra, quy định tại Điều 129 BLDS năm 2015 về việc công nhận hiệu lực giao dịch khi "đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ" cũng chưa được hướng dẫn cụ thể, cả về cách xác định phạm vi nghĩa vụ lẫn tiêu chí đánh giá mức độ thực hiện, đặc biệt trong bối cảnh hợp đồng thường bao gồm nhiều nghĩa vụ tài sản và phi tài sản đan xen. Đối với những hợp đồng có đối tượng là công việc, việc xác định "hai phần ba nghĩa vụ" dù được Tòa án xác định tùy theo từng trường hợp cụ thể, song vẫn không có giải thích rõ ràng về công thức xác định, gây nên tranh cãi về mức độ công bằng và ổn định của trật tự pháp lý giữa các vụ việc có tính chất tương tự nhưng khác biệt về nhiều yếu tố[3].
Tác giả cho rằng việc áp dụng Điều 129 BLDS năm 2015 cần được đặt trong một trật tự lập luận chặt chẽ nhằm bảo đảm tính nghiêm minh của pháp luật về hình thức giao dịch, đồng thời vẫn tôn trọng ý chí thực sự của các bên. Theo đó, không phải trong mọi trường hợp giao dịch vi phạm quy định về hình thức đều có thể chuyển sang xem xét tiêu chí "đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ", mà trước hết cần xác định rõ giao dịch đó có thuộc loại hợp đồng mà pháp luật bắt buộc phải tuân thủ hình thức hay không. Đối với những hợp đồng bắt buộc phải tuân thủ hình thức nhất định, đặc biệt là hợp đồng phải được công chứng, chứng thực như hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, mua bán nhà ở, yêu cầu về hình thức không chỉ mang tính kỹ thuật mà còn là cơ chế bảo đảm an toàn pháp lý và phục vụ quản lý nhà nước. Do đó, việc không tuân thủ công chứng, chứng thực về nguyên tắc phải dẫn đến hậu quả giao dịch vô hiệu, trừ trường hợp thật sự đặc biệt khi có căn cứ rõ ràng chứng minh sự thống nhất ý chí thực sự, liên tục và ổn định giữa các bên, không có dấu hiệu gian dối hay trốn tránh pháp luật. Nói cách khác, tiêu chí "hai phần ba nghĩa vụ" chỉ nên được vận dụng như là công cụ hỗ trợ để đánh giá mức độ gắn bó thực tế của các bên với giao dịch, chứ không phải là căn cứ thay thế yêu cầu tuân thủ hình thức bắt buộc. Trên cơ sở đó, giao dịch được coi là có "nội dung, hình thức phù hợp với quy định của BLDS năm 2015" khi, một mặt, đáp ứng đầy đủ các điều kiện về chủ thể, mục đích, nội dung theo Điều 117 và mặt khác, tuân thủ hình thức do pháp luật hoặc theo thỏa thuận bởi các bên đã xác lập như một điều kiện có hiệu lực của giao dịch; chỉ trong trường hợp hình thức bị khiếm khuyết nhưng ý chí của các bên đã được thể hiện rõ ràng và được hiện thực hóa thông qua việc thực hiện phần lớn nghĩa vụ, Tòa án mới nên xem xét áp dụng Điều 129 để công nhận hiệu lực giao dịch.
3. Hướng dẫn áp dụng pháp luật của TANDTC có liên quan Điều 688 Bộ luật Dân sự năm 2015
Trong quá trình nghiên cứu các văn bản hướng dẫn áp dụng pháp luật của TANDTC nhằm làm rõ quy định về hồi tố trong pháp luật dân sự, có thể nhận thấy Án lệ số 55/2022/AL về công nhận hiệu lực của hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất không tuân thủ quy định về hình thức là một trường hợp điển hình còn tồn tại những điểm chưa thật sự thống nhất với quy định tại Điều 688 BLDS năm 2015.
Nội dung Án lệ số 55/2022/AL: " Về thời hạn thực hiện giao dịch được hai bên xác định là từ khi xác lập giao dịch cho đến khi phía bị đơn thực hiện xong nghĩa vụ sang tên trong giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho nguyên đơn, nên đây là giao dịch đang được thực hiện. Về nội dung, hình thức phù hợp với quy định của BLDS năm 2015 nên áp dụng BLDS năm 2015 là đúng với quy định tại điểm b khoản 1 Điều 688 BLDS năm 2015. Như vậy, tuy thời điểm các bên thỏa thuận việc chuyển nhượng quyền sử dụng đất thì phía bịđơn chưa được cấp đất nên chỉ lập giấy viết tay thể hiện nội dung thỏa thuận, nhưng khi được cấp đất các bên đã thay đổi thỏa thuận bằng lời nói thành chuyển nhượng thửa 877 và tiếp tục thực hiện hợp đồng bằng việc giao thêm tiền, giao đất, giao giấy chứng nhận quyền sửdụng đất, thời điểm giao giấy chứng nhận quyền sửdụng đất đang đứng tên bịđơn là đã đủ điều kiện để chuyển nhượng. Theo quy định tại Điều 116, khoản 2 Điều 129 BLDS năm 2015 thì tuy giao dịch chuyển nhượng quyền sửdụng đất của các bên không tuân thủ về hình thức được quy định tại khoản 1 Điều 502 BLDS năm 2015 nhưng bên nguyên đơn đã thực hiện giao cho phía bị đơn 110.000.000 đồng, phía bị đơn đã giao quyền sử dụng đất cho nguyên đơn là đã thực hiện hơn 2/3 nghĩa vụ trong giao dịch nên giao dịch được công nhận hiệu lực".
Án lệ số 55/2022/AL được ban hành nhằm bảo đảm sự ổn định của giao dịch, tuy nhiên cách viện dẫn điểm b khoản 1 Điều 688 và việc áp dụng Điều 129 BLDS năm 2015 còn đặt ra những vấn đề về tính hợp lý và nhất quán. Quy định tại điểm b khoản 1 Điều 688 chủ yếu nhằm xác định pháp luật điều chỉnh việc tiếp tục thực hiện giao dịch trong giai đoạn chuyển tiếp, trong khi trường hợp giải quyết tranh chấp được điều chỉnh tại điểm c của điều luật. Việc sử dụng điểm b làm căn cứ trực tiếp để giải quyết tranh chấp chưa thật sự phù hợp về mặt kỹ thuật lập pháp.
Bên cạnh đó, cơ chế công nhận hiệu lực giao dịch theo Điều 129 không chỉ dựa trên yếu tố định lượng mà còn đòi hỏi sự tự nguyện và thống nhất ý chí thực sự của các bên. Khi điều kiện này chưa được bảo đảm, việc áp dụng quy định chuyển tiếp để vận dụng pháp luật mới là thiếu cơ sở.
Tương tự, Công văn số 02/TANDTC-PC năm 2021 có xu hướng tuyệt đối hóa nguyên tắc không hồi tố mà chưa xem xét đầy đủ Điều 688 BLDS năm 2015, quy phạm chuyển tiếp chuyên ngành. Sự thiếu thống nhất này dẫn đến cách hiểu và áp dụng pháp luật không đồng bộ trong thực tiễn xét xử. Do đó, cần có hướng dẫn thống nhất nhằm bảo đảm tính minh bạch, ổn định và khả năng dự đoán của pháp luật dân sự.
[1] Chu Xuân Minh (2019), Điều khoản chuyển tiếp (Điều 688) thi hành Bộ luật Dân sự năm 2015, Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử, https://tapchitoaan.vn/dieu-khoan-chuyen-tiep-dieu-688-thi-hanh-bo-luat-dan-su-nam-2015, đăng ngày 01/5/2019
[2] Diệp Linh (2024), Hoàn thiện quy định pháp luật về hợp đồng vô hiệu do vi phạm hình thức theo pháp luật Việt Nam, Tạp chí Dân chủ & Pháp luật, https://danchuphapluat.vn/hoan-thien-quy-dinh-phap-luat-ve-hop-dong-vo-hieu-do-vi-pham-hinh-thuc-theo-phap-luat-viet-nam-4324.html, đăng ngày 26/01/2024.
[3] Nguyễn Tiến Sỹ (2025), Bàn về việc xác định các bên đã thực hiện được ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch dân sự và thực tiễn áp dụng, Tạp chí Tòa án nhân dân điện tử, https://tapchitoaan.vn/ban-ve-viec-xac-dinh-cac-ben-da-thuc-hien-duoc-it-nhat-hai-phan-ba-nghia-vu-trong-giao-dich-dan-su-va-thuc-tien-ap-dung13563.html, đăng ngày 17/06/2025.
Nguyễn Đặng Hải Linh[1]
[1] Sinh viên Đại học Luật Hà Nội, hailinh02360@gmail.com